Seguro ambiental obligatorio ¿desaciertos más que aciertos?

Alicia Morales Lamberti*

Existe una complementariedad entre los sistemas de responsabilidad ambiental y los instrumentos financieros, ya que ningún instrumento por sí solo es eficaz para todos los tipos de contaminación o daño ambiental. Uno de esos instrumentos complementarios, son los seguros ambientales. La asegurabilidad del riesgo en estos casos es importante para garantizar la consecución de los objetivos del régimen de responsabilidad ambiental, operando como garantía financiera para asegurar la reparación del daño ambiental. El hecho de poder contar con un seguro, reduce los riesgos a los que se ven expuestas las empresas, quienes los transfieren parcialmente a los aseguradores.

Sin embargo, en Argentina no es frecuente que el régimen de responsabilidad ambiental convierta la garantía financiera (seguro) en requisito legal de carácter obligatorio, tal como está previsto en la Ley de Política Ambiental Nº 25.675.

Por resolución SAyDS Nº 177/2007 modificada el mismo día de su publicación por su similar Nº 303/2007, la secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable (SAyDS) aprobó las denominadas normas operativas para la contratación de seguros ambientales previstos por el art. 22 de la Ley 25.675.

Simultáneamente, mediante Resolución Conjunta SAyDS N° 178/07 y SF N° 12/07 se instituyó la denominada Comisión Asesora en Garantías Financieras Ambientales (CAGFA), que tendrá a cargo establecer las normas complementarias necesarias completar el proceso de implementación del artículo 22 de la Ley 25.675. La Resolución Nº 177/2007 modificada por la Res. Nº 303/2007 crea un área específica (Unidad de Evaluación de Riesgos Ambientales - UERA), cuya amplitud de funciones transita ámbitos de dudosa constitucionalidad. La UERA participará en la fijación de los montos mínimos asegurables conforme con los siguientes criterios, a efectos de evaluar la suficiencia de la cobertura: a) La complejidad ambiental de la actividad conforme con el Anexo II; b) Los mecanismos de gestión, preventivos y de control del riesgo ambiental previstos y c) El entorno donde se emplaza la actividad.

La misma norma otorga a la UERA amplias facultades para revisar y actualizar periódicamente los Anexos I y II. Resulta cuestionable, no obstante, que este organismo se constituye como un “grupo de trabajo” que opera en el ámbito de la autoridad ambiental nacional. A su vez, entre sus competencias figuran potestades propias del derecho de fondo en materia civil (responsabilidad) y comercial (seguros), que excederían en algunos casos sus capacidades.

A partir de una serie de resoluciones, la secretaria de Ambiente y Desarrollo Sustentable completó aspectos pendientes de regulación, tales como la imputación numérica y cualitativa de las actividades consideradas riesgosas e introdujo elementos que permitieran precisar las actividades efectivamente alcanzadas y su nivel de riesgo ambiental.

La norma adopta la Clasificación Industrial Internacional Uniforme (CIIU) extendida a seis dígitos e incorpora, al resultado de la fórmula polinómica, dos factores de ajuste; uno que permita considerar positivamente a los sujetos que cuenten con sistemas de gestión ambiental en los términos del artículo 26 de la Ley 25.675, y otro que incremente su calificación por producción, utilización o almacenamiento de determinadas sustancias químicas en grandes cantidades, excluyendo, el transporte de sustancias y residuos peligrosos, al cual se asigna la categoría más alta de riesgo, dada la mayor siniestralidad que registra la actividad del transporte con relación a plantas fijas.

Sin embargo, de acuerdo a esta clasificación de actividades, se realizan dos esquemas diferentes de inclusión: por un lado, según el tipo de actividad (ítems 1 a 27), y por el otro, según el tipo de sustancias manipuladas o almacenadas (ítem 28). Esto significa que con la actual definición del ítem 28 (“Otras actividades no codificadas según CIIU)”, cualquier actividad que manipule sustancias con características peligrosas, independientemente de sus cantidades, se vería incluida y clasificada en el Grupo 3 y sometida obligatoriamente a contratar un seguro ambiental.

Por último, la Res. 1398/08 estableció los Montos Mínimos Asegurables de Entidad Suficiente (MMES), siendo la ecuación de estimación del MMES una productoria constituida por un monto básico, que considera únicamente el Nivel de Complejidad Ambiental (NCA) del establecimiento; un factor de correlación en moneda nacional y un valor de ajuste, que dependerá de factores que representan la vulnerabilidad de los medios restaurables y de existencia de materiales peligrosos.

El concepto de “asegurabilidad” constituye un indicador de la capacidad del sistema de responsabilidad ambiental para integrar eficazmente el costo de los daños ambientales. Sin perjuicio del incipiente pueden señalarse aspectos problemáticos que se plantean en torno a la efectiva implementación del seguro ambiental obligatorio, a saber:

1. Si bien la exigibilidad del seguro ambiental obligatorio surge de una ley del Congreso Nacional, resulta claro que la reglamentación dictada hasta el presente -resoluciones- no tiene entidad jurídica suficiente. Con lo cual es necesario compendiar en una ley o, al menos un decreto, toda la actividad y desarrollo potencial que tendría el Seguro Ambiental en la Argentina.
2. La SAyDS ha establecido las pautas básicas de las metodologías para la determinación de la Situación Ambiental Inicial previa a la contratación del seguro, a fin de deslindar entre el daño preexistente, no alcanzado por la cobertura obligatoria, y el daño sobreviniente a la contratación del mismo, objeto de la cobertura regulada.
   
   La situación ambiental inicial se deberá presentar ante la autoridad provincial o nacional competente en materia ambiental, según corresponda, a fin de que ésta constate las circunstancias referidas en el estudio y proceda a su Registro, expidiendo debida constancia. Sin embargo hasta el presente, la mayoría de las provincias no han definido en qué consistirá y cuál será el alcance de este “aval de estado del riesgo” y preocupa que algún valor de ajuste se determine “localmente”, es decir, se deje en manos de provincias o municipios aspectos técnicos de inusitada trascendencia económica.
3. Según la Resolución SAyDS Nº 177/07, se define como actividades riesgosas a “aquellas actividades listadas en el Anexo I, que verifiquen los niveles de complejidad ambiental identificados como categorías 2 ó 3 del Anexo II”. No obstante, no existe un criterio de cuantificación que permita, por ejemplo, calificar los establecimientos en función de la cantidad de efluentes líquidos que generan, en cuanto si esos efluentes contienen o pueden generar residuos peligrosos. Un establecimiento calificará directamente la actividad de tipo 3 o 4, independientemente de su cantidad y en consecuencia por esta única variable estará obligado a contratar el seguro ambiental.
4. Los sistemas de gestión ambiental y de prevención de los accidentes no tienen una incidencia significativa en el cálculo del Nivel de Complejidad Ambiental (NCA). La modificación de la Resolución Nº 1398/08 en la fórmula de cálculo siguiente: MB = (NCA)i2 x Correlación x Ajuste y la imposibilidad matemática de calcular “(NCA)i2” plantean dos opciones de interpretación contradictorias entre sí:
   
   Por una parte, si se entiende que se trató de un error material en la norma, debe entenderse como “NCA2”, ya que “El Monto Mínimo Asegurable de Entidad Suficiente alcanza a todas las instalaciones fijas de actividades industriales y de servicios con complejidad igual o superior al Nivel de Complejidad Ambiental DOCE (NCA = 12), en virtud de lo dispuesto por la Resolución SAyDS N° 1639/07 y sus modificatorias o complementarias”.
   
   En las “definiciones generales”, se establece que se entiende por “Monto Mínimo de Entidad Suficiente (MMES): El definido en el art. 1° de la presente resolución, sobre la hipótesis de un siniestro de la mayor magnitud de acuerdo al Nivel de Complejidad Ambiental (NCA), la existencia de materiales peligrosos y la vulnerabilidad del emplazamiento”. Asimismo, se entiende por “Monto Básico: El monto que considera únicamente el NCA de la empresa y un factor de correlación en moneda nacional, más un valor de Ajuste determinado localmente, relativo a los costos de logística en el lugar”.
   
   Por otra parte, se plantea una interpretación exactamente contraria, que entiende que en el cálculo del MMES debe tenerse en cuenta el NCAi (NCA inicial) y el ajuste de la Res. 1639/07 no se refleja en el Monto Mínimo. Esta última “interpretación”, que no surge de la letra de la Res. Nº 1398 (“NCAi” no existe matemáticamente dentro del esquema de esta resolución), puede significar un perjuicio económico significativo.
   
   De esta forma, quedaría distorsionado que el valor de la prima, como así también el monto asegurable, debería tener relación directa con la gestión ambiental de la actividad en materia preventiva, en función de la evaluación de riesgo que se realice, ya que la empresa que haya asignado más recursos a la prevención y a una gestión ambientalmente responsable, no verá reflejado en el MMES sus esfuerzos en el mantenimiento de un sistema de gestión ambiental (Vg. ISO 14001).
   
   Por esto, sería preciso una revisión del factor de ajuste AjSGA a los fines de considerar y promover las variadas herramientas existentes en aspectos de prevención y gestión ambiental implementadas por las empresas, lo que permitiría equilibrar el potencial peligro, representado por el NCA inicial y el factor de ajuste por manejo de sustancias particularmente riesgosas (AjSP), con las medidas de prevención que tienden a disminuir la probabilidad de ocurrencia de accidentes, las que serán representadas por el factor AjSGA.
5. La normativa vigente autoriza el sistema de auto seguro siempre y cuando, los titulares de las actividades riesgosas acrediten “solvencia económica y financiera”, pero aún está ausente la reglamentación de la modalidad del autoseguro u otro esquema fiduciario, que es necesario como herramienta complementaria a la modalidad de seguro ambienta, como condición para articular su aplicación y cobertura de los objetivos previstos por el artículo 22 de la Ley General del Ambiente.
6. Iguales fundamentos se hacen extensivos a los requisitos mínimos necesarios para la instrumentación de los fondos de restauración. Hasta aquí, la reglamentación maneja la fijación de dos topes dinerarios para la cobertura de seguros -un mínimo (MMES) y un máximo, los montos de cobertura autorizados oscilan entre $ 1.200.000 y $ 1.600.000 en relación a cada aseguradora-. En caso de que el siniestro superara ese valor, cubriría la diferencia un fondo de garantía conformado por las empresas. Y por último, por sobre ese valor, en caso de catástrofe, actuaría el Estado. Técnicamente quizás puedan encontrarse figuras de seguro complementarias.
7. Por último, resulta necesario esclarecer qué alcance y utilidad puede tener como antecedente para los seguros ambientales, la póliza de responsabilidad civil que además cubre contaminación ambiental, aprobada por la SSN (Expediente Nº 47.906 de fecha 21 de febrero de 2007), que establece que el término contaminación incluye tanto la que resulta de un evento súbito y accidental, como la que se produzca en forma gradual, y determina que el supuesto que debe darse para la vigencia de la cobertura es que la contaminación se haya descubierto durante la vigencia de la póliza.

*Doctora en Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba (UNC), Ph.D. (Law), School of Law, University of Nottingham UK, Profesora Titular de Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales en la UNC y autora de 12 libros y numerosos artículos en revistas especializadas con referato.